巴东：烟云莽苍苍 楚峡舒画卷

在西方拥有话语权的领域，非西方国家要拥有话语权，往往首先要把自己的研究纳入到西方话语体系中，在这个体系中争得一席之地。

法律层面的影响性事件是指，因事件本身的典型性而引起公众广泛关注，事件背后衍生出来的价值及带来的启示超越于案件本身之外，能够对立法规范、司法完善以及公众法律意识提升等方面产生直接促进作用的事件。但是诚如最高检党组的观点，紧迫状态下仅靠下发通知、文件，并不能保证把有关的司法理念和精神准确及时传递给每位检察人员，也难以及时、直观地向公众发出明确的警示和提醒讯息，发布典型案例则成最优选择。

又根据《传染病防治法》第3条的规定，甲类传染病的种类只包括鼠疫与霍乱。一方面，典型案例针对潜在违法犯罪者具有警示威慑效应。此时，行为人在责任要素上明显属于过于自信的过失，难以按照故意犯罪予以对待。但从疫情防控期间的刑事司法实践来看，涉疫刑事司法政策指导下的涉疫犯罪范畴框定存在不当延展的问题，亦即将本不适宜作为涉疫犯罪处理的行为纳入涉疫违法犯罪范畴，进而基于涉疫刑事司法政策的特殊办理要求对之进行从严从快处理，致使对相关犯罪行为的刑事惩戒力度规范性不足。孔令宝也成为黑龙江省第一个因抗疫不力被立案调查的党政主要领导干部;[32]而在山东任城监狱疫情事件发生后，山东省监狱管理局原党委委员、副局长王文杰、山东省任城监狱原党委书记、监狱长刘葆善以及山东省任城监狱原党委委员、副监狱长邓体贺则因防疫不力，致使新冠肺炎在任城监狱内传播蔓延，最终均被以玩忽职守罪定罪处罚;[33]等等。

比如，普通国民在非疫情时期发热皆是自行就医即可，而在疫情防控时期发热后如果不如实报备、盲目私自就医则可能成立妨害传染病防治罪。[30]随后，2020年12月26日通过、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》补充规定了出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的作为妨害传染病防治罪的客观行为类型之一，并将原客观行为类型之一拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的修订为拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的，另外还将引起甲类传染病传播或者有传播严重危险修订为引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险。从而，在新冠肺炎疫情防控中，妨害传染病防治罪的适用面临着无刑法立法上的罪刑规范文本作为适用奠基的极大窘境。

根据刑法第330条对罪状内容的描述，妨害传染病防治罪中的传染病仅指甲类传染病。[19]因此，在疫情防控紧迫时期发布典型案例，初衷无疑是希冀借以迅即产生一般预防成效以有力保障疫情防控管理秩序。[23]时至今日，尽管疫情防控吃紧阶段已过去，但我国疫情防控正处于并将可能长期处于常态化时期，涉疫刑事司法政策存续的基本社会土壤依然存在。就孙某某2020年1月22日的行为而言，同样可以前述方式认定其存在疏忽大意过失。

1 从实际出发，实事求是，是马克思主义的思想认识路线和最基本的工作方法，也是制定我国刑事政策的基本指导思想。由于刑法总则的内容具有指导、统率刑法分则内容的效力，如果将过失认定为妨害传染病防治罪的责任要素，便直接与刑法总则第15条第2款的规定相抵触。

此外，涉疫典型案例对于司法机关办理同类案件具有积极的参考价值。其次是关于该类典型案例如何遴选的问题。1在理论上，亦有学者提出，有必要通过规范地公布某领域内对犯罪进行惩治的典型案例以增强潜在行为者对该类犯罪的刑罚感知度，进而更好地提升刑罚在该犯罪领域内的一般预防效果。然而，在《传染病防治法》第3条中，甲、乙、丙类传染病被采取逐一列举的方式明确规定相应类别传染病范畴下的子传染病品种，故何为甲、乙、丙类传染病实际上可直观地一目了然。

于是，当故意违反传染病防治法的规定……引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险却不符合刑法第114条、第115条第1款时依刑法第330条定妨害传染病防治罪。在第二层面，从行为对象角度进一步筛查过滤满足前一层面要求的犯罪。最高检第一批涉疫典型案例中的四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案，2孙某某自武汉返乡出现发热咳嗽后仍然擅自乘坐客车，被确诊和隔離后隐瞒活动轨迹。因此，准确框定涉疫违法犯罪范畴，不仅是正确适用《意见》1《意见》2和《通知》等司法规范性文件的前提，亦是防止不当拔高常规犯罪案件为涉疫犯罪案件、依法保障犯罪人合法权利的必然要求。

[1]习近平总书记的重要讲话为我国疫情防控期间刑事司法政策的合理调整指明了正确方向，即依法重点惩治妨害疫情防控管理秩序的违法犯罪。对传染病类型的修正方式与笔者提出的立法类型化调整、司法解释适度限制完善路径比较相似，只不过本次修正将司法解释适度限制部分地融入了立法类型化调整内。

而如果从行为规范角度而言，涉疫刑事司法政策下的相关司法规范性文件和涉疫典型案例则具有积极的警示教育效应。从《意见》1来看，这些行为对象主要包括医务工作人员、防疫公务人员、药品、防疫款物和野生动物资源等。

[18]82疫情发生后，最高法与最高检在总结疫情防控背景下的刑事司法实践基础上，均细致筛选并发布了涉疫典型案例。例如《意见》1专门甄别了以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的司法适用界限，规定除两种特别情形以前者定罪处罚外，其余情形皆以后者定罪处罚，同时对其他涉疫个罪的适用标准予以了进一步阐明，为司法机关的裁判规范提供了更为明确的司法适用指南。全面总结与理性审视本次新冠肺炎疫情防控中的涉疫刑事司法政策，有利于后疫情时代的常态化防控与其他突发公共卫生事件防控活动的有效治理，进一步促进我国刑事治理体系与治理能力现代化的实现。在传染病类型修正方面，在甲类传染病的基础上增加规定了依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病。习近平总书记在会上强调，要加大对危害疫情防控行为执法司法力度，加大对暴力伤害医务人员的违法行为打击力度，严厉查处各类哄抬防疫用品和民生商品价格的违法行为，依法严厉打击抗拒疫情防控、暴力伤医、制假售假、造谣传谣等破坏疫情防控的违法犯罪行为。由上可见，在用足用好现有刑事法律规定惩治不执行防疫措施致使新冠肺炎传播或者有传播严重危险的行为的司法实践中，妨害传染病防治罪的责任要素被界定为同时包含故意与过失。

应肯定涉疫刑事司法政策基于社会现实的积极作为，同时也要看到涉疫犯罪范畴不当延展、对责任要素界定有失规范、以司法解释严密部分刑事法网时难以契合罪刑法定原则、警示教育对象需进一步周延等不足。（四）涉疫刑事司法政策适时法律化 司法机关在刑法的修改、完善过程中，从司法实践的角度提出了许多切实可行的方案，为刑法的完善提供了丰富、可行的经验资料。

社会政策是通过国家立法和行政干预，解决社会问题，促进社会安全，改善社会环境，增进社会福利的一系列行动准则和规定的总称。由上可见，依法重点惩治涉疫违法犯罪构成了我国涉疫刑事司法政策的基本内涵，而在该内涵的要求之下，又根据不同时期的疫情防控形势对医疗秩序、国境卫生检疫秩序等的司法保障力度相应地有所侧重。

[21]34因应疫情防控的社会现实基础而形成的涉疫刑事司法政策，在为疫情防控提供安全防护网的刑事司法实践中产生上述诸多叠加法治积极效应的深层次原因，就是切实遵循与贯彻了从实际出发、实事求是的基本指导思想。但经梳理最高检与最高法发布的涉疫犯罪典型案例，发现这些案例皆为非公务主体涉疫犯罪。

在疫情发生后，最高法、最高检和公安部联合其他部委及时颁布了《意见》1《意见》2和《通知》等司法规范性文件。（四）以司法解释严密部分刑事法网难以契合罪刑法定原则 罪刑法定主义要求哪些行为构成犯罪，犯何种罪，犯罪的具体构成条件是什么，应作何种处罚，均须由刑法明确加以规定。3 （三）现有刑事法律规定适用方面对责任要素界定有失规范 涉疫刑事司法政策要求在依法惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪的过程中，要用足用好现有的刑事法律规定，这也就意味着要求司法机关工作人员在现有刑事法律规定的基础上，需要按照逻辑自洽性的刑法教义学方法，将某一具体的涉嫌妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的行为事实涵摄于某一具体犯罪的刑法规范，进而配之以相应犯罪的刑法法律后果。一方面，典型案例针对潜在违法犯罪者具有警示威慑效应。

基于现实的防治政策需求，《意见》1将刑法第330条的甲类传染病解释为包含采取甲类传染病防控措施的乙类传染病，2通过拓展构成要件要素内涵的方法把妨害新冠肺炎疫情防控的不法行为纳入妨害传染病防治罪规制范围。[24]54在疫情防控背景下，妨害疫情防控的涉疫犯罪行為对象具有明显特殊性。

此外，最高法、最高检、公安部、司法部和海关总署于2020年3月13日联合颁布《关于进一步加强国境卫生检疫工作 依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》（以下简称《意见》2），要求对妨害国境卫生检疫违法犯罪行为予以依法及时、从严惩治。因此，在深入贯彻落实习近平总书记全面依法治国新思想、新理念、新战略的新时代，依法治疫就成为疫情防控特殊时期我国社会治理的应然路径与必然之举。

依笔者理解，用好法律规定是指要在中国特色社会主义法律体系内正确地适用法律规定，如果仅从刑事司法的角度而言，则主要包含：一是正确认定妨害疫情防控行为的性质，合理界分行政违法与刑事不法，准确适用行政法律与刑事法律，防止刑事责任为行政责任替代或者行政责任不当升级为刑事责任;二是注意相关司法解释与法律的时效性与差异性，以确保正确适用。[27]456坚持期待可能性理论在维护疫情防控管理秩序的刑事司法中的适度应用，离不开对期待可能性判断标准的把握。

同时，这也反映了疫情防控背景下的司法实践，在基于用足用好现有刑事法律规定的刑事司法政策指引下，一定程度上存在片面追求积极责任要素之确定进而将过失行为予以犯罪化，不够重视消极责任要素之判定，没有发挥消极责任要素阻却责任机能对有关行为予以合理化出罪的应有价值。本次妨害传染病防治罪的立法修订是针对客观行为类型与传染病类型进行的，这一立法调整有利于完善妨害传染病防治罪的刑事法网，避免司法解释先于立法的冲突现象发生。在诸如此类的情况下，只需要以事实为依据、以刑事法律为准绳，对行为人做出常态处理即可。[4]29笔者认为，规诫他人勿重蹈覆辙实际上包含着两种不同意蕴：一是通过惩罚某种犯罪而一般性地警示教育其他人勿实施刑法典内的一切犯罪;二是通过惩罚某种犯罪而重点性地警示教育某领域内其他人勿实施同类型犯罪。

比如，普通国民在非疫情时期发热皆是自行就医即可，而在疫情防控时期发热后如果不如实报备、盲目私自就医则可能成立妨害传染病防治罪。笔者坚信，对涉疫刑事司法政策执行期间所存在的部分性的司法缺憾予以针对性弥补，必将进一步丰富我国涉疫刑事司法政策内涵、促进目的诉求与手段运用之间的彼此协调，有益促进后疫情时代的常态化防控与其他突发公共卫生事件防控活动的规范有效治理。

在最高检第一至三批和第八批涉疫典型案例中，有关该罪适用的法律要旨均指出，违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险，不符合刑法第114条、第115条第1款的，依刑法第330条以妨害传染病防治罪处理。此时，行为人在责任要素上明显属于过于自信的过失，难以按照故意犯罪予以对待。

其中，关于用足法律规定，本文认为应是指要充分利用中国特色社会主义法律体系中的现行有效的所有法律规定。每批典型案例公布后，都是法治宣传的生动教材，不仅有力震慑潜在的犯罪分子，而且案例的直观性有助于引导和规范公众的行为，教育当事人和公众自觉服从、认同和支持司法处理，促进形成知法尊法守法用法的法治氛围。